Стаття 49. Захисник «Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації

1. Захисник - особа, яка здійснює в установленому цим Кодексом порядку захист прав та інтересів підозрюваних і обвинувачуваних і що надає їм юридичну допомогу при провадженні у кримінальній справі.

2. Як захисники допускаються адвокати. За визначенням або постановою суду в якості захисника можуть бути допущені поряд з адвокатом один із близьких родичів обвинуваченого або інша особа, про допуск якого клопоче обвинувачений. При виробництві у мирового судді зазначена особа допускається і замість адвоката.

3. Захисник бере участь у кримінальній справі:

(В ред. Федерального закону від 29.05.2002 N 58-ФЗ)

(Див. Текст в попередній редакції)

1) з моменту винесення постанови про притягнення особи в якості обвинуваченого, за винятком випадків, передбачених пунктами 2 - 5 цієї частини;

2) з моменту порушення кримінальної справи щодо конкретної особи;

(П. 2 ст ред. Федерального закону від 29.05.2002 N 58-ФЗ)

(Див. Текст в попередній редакції)

3) з моменту фактичного затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, у випадках:

а) передбачених статтями 91 і 92 цього Кодексу;

б) застосування до нього відповідно до статті 100 цього Кодексу запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

3.1) з моменту вручення повідомлення про підозру у вчиненні злочину в порядку, встановленому статтею 223-1 цього Кодексу;

(П. 3.1 введений Федеральним законом від 06.06.2007 N 90-ФЗ)

4) з моменту оголошення особі, підозрюваному в скоєнні злочину, постанови про призначення судово-психіатричної експертизи;

5) з моменту початку здійснення інших заходів процесуального примусу чи інших процесуальних дій, які зачіпають права і свободи особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

4. Адвокат допускається до участі в кримінальній справі як захисника при пред'явленні посвідчення адвоката і ордери.

5. У разі, якщо захисник бере участь у виробництві по кримінальній справі, в матеріалах якого містяться відомості, що становлять державну таємницю, і не має відповідного допуску до зазначених відомостей, він зобов'язаний дати підписку про їх нерозголошення.

6. Одне і те ж особа не може бути захисником двох підозрюваних або обвинувачених, якщо інтереси одного з них суперечать інтересам іншого.

7. Адвокат не має права відмовитися від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого.

Коментар до статті 49

1. Діяльність захисника в найбільшою мірою сприяє досягненню заявлених законом (ст. 6 КПК) цілей кримінального судочинства, але своєрідними способами і методами. Будучи самостійним учасником процесу, захисник сам здійснює вибір засобів, методики і тактики захисту. У той же час він поєднує в собі повноваження представника обвинуваченого, з думкою якого пов'язаний при здійсненні найбільш відповідальних процесуальних дій та визначенні позиції у справі, яка виключає можливість колізії з основного питання кримінальної справи - про доведеність винуватості.

2. Мета діяльності захисника полягає у виявленні обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, і він може в зв'язку з цим бути байдужим до встановлення істини. Так, захисник не має права виявляти факти, що викривають обвинуваченого, підтримувати обвинувачення або погоджуватися з останнім у разі невизнання провини обвинуваченим. Адвокат не має права займати у справі правову позицію, яка суперечить інтересам клієнта <*>. Разом з тим, діючи в одному напрямку, відстоюючи права і інтереси обвинуваченого, захисник тим самим сприяє винесенню справедливого і обгрунтованого вироку. В силу специфіки своєї діяльності він здійснює своєрідний контроль за застосуванням норм права відповідними уповноваженими на те особами і допомагає уникнути судових помилок.

-----------

<*> БВС РФ. 1992. N 6. С. 8.

3. Функції захисника можуть виконувати адвокат, близькі родичі обвинуваченого або інша особа, якій останній довіряє свою долю і клопоче про його допуск до кримінальної справи. Будучи допущені до процесу, всі вони мають в цілому однаковий правовий статус. Однак слід зазначити, що кримінально-процесуальне законодавство віддає перевагу адвокату як суб'єкту, який займається захистом громадян на попередньому слідстві і суді професійно, тобто за окрему платню. Це виражається в тому, що держава, реалізуючи конституційне право громадян (ст. 48 Конституції) на отримання кваліфікованої юридичної допомоги на досудових стадіях процесу, довіряє захист тільки адвокату. Таке тлумачення змісту конституційної норми права на професійний захист дано в Постанові Конституційного Суду РФ від 28.01.1997 N 2-П «У справі про перевірку конституційності частини четвертої статті 47 Кримінально-процесуального кодексу Української РСР в зв'язку зі скаргами громадян Б.В. Антипова, Р.Л. Гітіса і С.В. Абрамова »<*>. З іншого боку, саме до діяльності адвоката пред'являються підвищені морально-етичні вимоги, зокрема, забороняючи йому відмовлятися від прийнятого на себе захисту підозрюваного і обвинуваченого (ч. 7 коммент. Статті).

-----------

<*> СЗ РФ. 1997. N 7. Ст. 871.

4. Стажер адвоката, як і його помічник, ні за яких обставин не можуть бути захисниками в досудових стадіях. Їх участь можливо на більш пізніх стадіях кримінального процесу, але тільки в тому випадку, якщо в якості захисника виступає сам адвокат <*>.

-----------

<*> БВС РФ. 1978. N 8. С. 11; 1998. N 4. С. 19; 2000. N 5. С. 14.

5. Повноваження адвоката, а також його стажиста, помічника на участь в конкретній справі поряд зі службовим посвідченням підтверджуються ордером, що свідчить про приналежність їх до адвокатського співтовариства одного з суб'єктів РФ, а також із зазначенням його точного місцезнаходження та інших даних, що дозволяють оперативно з ним зв'язатися. Форма ордера затверджується федеральним органом юстиції. Ніхто не має права вимагати від адвоката і його підзахисного (довірителя) пред'явлення угоди про надання юридичної допомоги для вступу адвоката в справу (п. 2 ст. 6 Закону про адвокатуру).

6. Один з близьких родичів обвинуваченого (див. П. 4 ст. 5 КПК), так і інша особа (тобто та людина, якій підсудний визнає за можливе довірити захист своїх прав і законних інтересів) по визначенню чи постанови суду, а також за клопотанням підсудного можуть бути допущені в судовий процес в якості захисників, причому тільки поряд з професійним захисником, тобто адвокатом. Оскільки обвинувачений має право запросити кількох захисників (ч. 1 ст. 50 КПК), суд не має права перешкоджати одночасного участі цих суб'єктів в одному процесі, якщо на цьому наполягає підсудний. При виробництві у мирового судді зазначені особи допускаються в якості захисника замість адвоката.

7. Близькі родичі зобов'язані подати документи, що підтверджують їх спорідненість з підсудним. Інші особи зобов'язані подати документ, що встановлює їх особу.

8. Як правило, захисник допускається до участі в кримінальній справі з моменту винесення постанови про притягнення як обвинуваченого. Разом з тим законом передбачені ситуації появи захисника на більш ранньому етапі кримінального процесу.

8.1. З моменту порушення справи захисник допускається у випадках, передбачених ст. ст. 223 і 318 КПК: 1) при дізнанні у кримінальних справах, зазначених у ч. 3 ст. 150 КПК, порушених у відношенні конкретних осіб; 2) у справах приватного обвинувачення, перерахованих в ст. 20 КПК, передбачених ст. 115, ст. 116, ч. 1 ст. 129 і ст. 130 КК, коли особа, яка притягається до кримінальної відповідальності, також відомо і дані про нього вказані в заяві потерпілого або його законного представника. Таким чином, і тут мова йде про відомого особі.

8.2. З моменту фактичного затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, коли воно позбавляється волі. Це має місце в двох випадках:

1) при затриманні особи на підставах і в порядку, передбаченому ст. 91 і ст. 92 КПК. Особа, захоплене при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення, має право вимагати допуску захисника. Після доставляння підозрюваного в орган дізнання, до слідчого або прокурора протягом трьох годин має бути складений протокол затримання. При цьому захисник має право бути присутнім при самому акті затримання, процедура якого прописана в ст. 92 КПК;

2) до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, до пред'явлення обвинувачення обрана в порядку, передбаченому ст. 100 КПК, такий запобіжний захід, як взяття під варту. З цього моменту допускається захисник.

8.3. З моменту оголошення особі, підозрюваному в скоєнні злочину, постанови про призначення судово-психіатричної експертизи. В даному випадку підозрюваним вважається особа, щодо якої порушено кримінальну справу з підстав і в порядку, встановленими гл. 20 КПК. Ця глава регламентує порушення справ публічного обвинувачення, які, як правило, порушуються за фактом злочину. Однак якщо в постанові про порушення справи фігурує конкретна особа, то воно набуває статусу підозрюваного (п. 1 ч. 1 ст. 46 КПК).

8.4. З моменту початку здійснення заходів процесуального примусу чи інших процесуальних дій, які зачіпають права і свободи особи, підозрюваної у вчиненні злочину. Тут враховується не тільки формальне процесуальне, а й фактичний стан особи, щодо якої здійснюється публічне кримінальне переслідування. При цьому факт кримінального переслідування і, отже, спрямована проти конкретної особи обвинувальна діяльність можуть підтверджуватися, крім акта про порушення відносно конкретної особи кримінальної справи, проведенням щодо нього слідчих дій (обшуку, впізнання, допиту та ін.) І іншими заходами, що робляться з метою його викриття або свідчать про наявність підозр проти нього, зокрема роз'ясненням відповідно до ч. 1 ст. 51 Конституції права не давати свідчень проти себе (див. Ухвала Конституційного Суду РФ від 27.06.2000 N 11-П «У справі про перевірку конституційності положень частини першої статті 47 та частини другої статті 51 Кримінально-процесуального кодексу Української РСР в зв'язку зі скаргою гр. Маслова В.І. ») <*>. Слід мати на увазі, що відповідно до п. 18 Пост. Пленуму Верховного Суду РФ від 31.10.1995 N 8 суд, пропонуючи підсудному, його дружині або близькому родичу в якості свідка дати показання, зобов'язаний роз'яснити останнім ст. 51 Конституції. Більш того, якщо підозрюваному, обвинуваченому, його дружині і близьким родичам при дізнанні або на попередньому слідстві не було роз'яснено зазначене конституційне положення, показання цих осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону і не можуть бути доказами винності обвинуваченого, підозрюваного.

-----------

<*> РГ. 2000. 4 липня.

9. Відповідно до ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966 <*>, що є складовою частиною правової системи РФ, кожен громадянин при розгляді обвинувачення проти нього має право зноситися з обраним самим ним захисником і захищати себе через його посередництво. Відсутність у захисника допуску до відомостей, що містять державну таємницю, не може бути підставою відсторонення його від кримінальної справи або його недопущення до справи (див. Ухвала Конституційного Суду РФ від 27.03.1996 N 8-П «У справі про перевірку конституційності статей 1 і 21 Закону РФ від 21 липня 1993 року «Про державну таємницю» в зв'язку зі скаргами громадян В.М. Гурджіянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова і А.К. Нікітіна »<**>). Однак в такому випадку він зобов'язаний дати підписку про нерозголошення відомостей, що становлять державну таємницю.

-----------

<*> ВВС СРСР. 1976. N 17. У розділі ст. 291.

<**> СЗ РФ. 1996. N 15. У розділі ст. 1768.

10. Одне і те ж особа не може бути захисником двох підозрюваних або обвинувачених, якщо інтереси одного з них суперечать інтересам іншого. Це може виражатися у визнанні звинувачення одним і оскарження його іншим; викритті одним обвинуваченим іншого; в протиріччях, викликаних характером обвинувачення, пред'явленого кожному з них, і т.п. <*>.

-----------

<*> БВС РРФСР. 1976. N 6. С. 7; 1988. N 8. С. 5; БВС РФ. 1993. N 6. С. 7.

11. Здійснення захисту однією особою двох підсудних, інтереси яких суперечать один одному, рівносильне відсутності захисту. Вирок, винесений при зазначених умовах, підлягає, безумовно, скасування <*>.

-----------

<*> БВС РРФСР. 1973. N 4. С. 15; БВС РФ. 1999. N 11. С. 17.

12. Наявність і характер суперечностей між інтересами обвинувачених визначається дізнавачем, слідчим, прокурором і судом, суддею в залежності від обставин справи, а також самим захисником.

13. Допущений до участі в справі захисник, переконавшись при узгодженні позицій з обвинуваченим або ознайомленні з деякими матеріалами справи, що інтереси одного з його підзахисних суперечать інтересам іншого, зобов'язаний клопотати про звільнення його від захисту одного з обвинувачених. При цьому досить лише елементарного, очевидного (а не тільки істотного) протиріччя, щоб почав діяти зазначена заборона <*>.

-----------

<*> ВВС РФ. 2003. N 4. С. 11.

14. Підставою для заборони є наявність встановлення реальної колізії інтересів обвинувачених, а не припущення, що колізія при захисті може проявитися в ході подальшого провадження у справі.

15. Одне і те ж особа не може бути захисником і підсудного, і співучасника, визнаного неосудним, якщо інтереси одного з них суперечать інтересам іншого <*>.

-----------

<*> БВС РФ. 2004. N 3. С. 14.

16. Неприпустимо пред'являти звинувачення двом (і більше) обвинуваченим з протилежними інтересами за участю одного захисника в розрахунку на те, що в подальших слідчих діях, а тим більше в суді, їх захист здійснюватимуть інші особи. Якщо звинувачення все-таки було пред'явлено, то в такому випадку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 72 КПК захисник підлягає звільненню від участі в справі в цілому, а не тільки по відношенню до одного з них.

17. Участь захисника в стадії підготовки до судового засідання виражається в тому, що він має право заявляти клопотання, подавати скарги, які повинні бути у відповідності зі ст. 228 КПК розглянуті суддею. У зв'язку з дозволом заявлених клопотань в ході призначення судового засідання він може бути на розсуд судді викликаний до суду для дачі пояснень за клопотанням.

18. Участь захисника в попередньому слуханні справи передбачено гл. 34 КПК.

19. При провадженні в кримінальних справах, що підсудні мировому судді (гл. 41 КПК), захисник бере участь у справі з моменту вручення суддею копії заяви потерпілого (його законного представника) підсудному, при роз'ясненні йому його прав в судовому засіданні і в тому числі права користуватися допомогою захисника. Останній з цього моменту має право знайомитися з матеріалами справи (виписувати необхідні відомості, знімати копії).

20. Право мати захисника підозрюваний і обвинувачений набувають починаючи зі стадії порушення кримінальної справи і користуються цим правом у всіх наступних стадіях процесу, включаючи підготовку до судового засідання в попередніх слуханнях, як в суді першої інстанції, так і при розгляді справи в касаційному, апеляційному та наглядовому порядку.

21. Адвокат, на відміну від інших захисників, не має права відмовитися від прийнятого на себе захисту: в іншому випадку це завжди тягне скасування вироку <*>. Неприпустимий відмова з мотивів відсутності можливостей для захисту при виявлену складності справи. Відмовою від захисту і переходом на позиції обвинувачення є спростування адвокатом пояснень підзахисного з приводу своєї невинності <**>. Відмовою від захисту слід визнати також відкрито виражене захисником небажання оскаржувати будь-яке істотне для захисту обставина і відмова від оскарження вироку, коли підзахисний вважає це за необхідне. Неприпустимий відмова від захисту в зв'язку з прийняттям нового доручення або в зв'язку з тим, що підзахисний не сплатив гонорар.

-----------

<*> БВС РФ. 1992. N 5. С. 8.

<**> БВС РФ. 2004. N 8. С. 26.

22. Відмова адвоката від прийнятого на себе захисту є істотним порушенням права на захист і тягне негайну заміну адвоката. Всякий відмова адвоката від прийнятої ним на себе захисту порушує закон і свідчить про невиконання ним свого професійного обов'язку, що є приводом для порушення дисциплінарного провадження.

23. Моментом прийняття адвокатом на себе захисту слід вважати: а) при наявності угоди - узгодження позиції у справі з обвинуваченим; б) при відсутності угоди (в разі призначення захисника) - факт допуску до участі в кримінальній справі. З моменту прийняття на себе захисту адвокат не має права займати у справі правову позицію, яка суперечить інтересам клієнта.

24. Маючи доручення на ведення справи, захисник зобов'язаний зустрітися з підзахисним, обговорити і узгодити позицію захисту з ним <*>.

-----------

<*> БВС РРФСР. 1980. N 4. С. 11.

25. Дізнавач, слідчий, суддя зобов'язані замінити захисника, з позицією якого у справі обвинувачений (підсудний) не згоден і робить про це заяву.

26. Адвокат має право відмовитися прийняти захист при наявності поважних причин: незгоди з позицією, обраною обвинуваченим, або засобами захисту, якими має намір скористатися обвинувачений; в силу зайнятості в інших процесах; в разі перебування у відрядженні, у відпустці, через хворобу та ін. Ряд обставин, що виключають участь у справі в якості захисника, зазначений в ст. 72 КПК, в Законі про адвокатуру.

27. У разі виникнення колізії в уже наміченої лінії захисту і неможливості узгодити єдину позицію адвокату слід роз'яснити обвинуваченому, що той має право на запрошення іншого захисника або відмовитися від послуг захисника зовсім.

28. Захисник у суді не пов'язаний з позицією, яку він займав на стадії попереднього розслідування, оскільки в суді відбувається самостійне дослідження доказів, при якому обвинувачення може зазнати ті чи інші зміни або бути відкинутим зовсім. Виходячи з матеріалів справи, цілком допустимо зміна позиції захисника і в суді другої інстанції в порівнянні з тією, яку він займав в суді першої інстанції.