Роз'яснення ФНС Росії посилили ризики субсидіарної відповідальності контролюючих осіб

1. Особливості вступу в силу норм Закону № 266-ФЗ
3. Роз'яснено презумпції, введені Законом № 266-ФЗ, стосовно до нового основи субсидіарної відповідальності...
4. Територіальні органи націлені на залучення до субсидіарної відповідальності реально контролювали боржника...
5. Роз'яснено норми про стимулювання учасників справи про банкрутство сприяти залученню контролюючих боржника...
6. Конкретизовано процесуальні права субсидіарного відповідача
8. висновки
9. Допомога консультанта

14.09.2017

Компанія «Пепеляєв Груп» звертає увагу на офіційну позицію ФНС Росії щодо порядку застосування нових положень законодавства про банкрутство про субсидіарну відповідальність контролюючих боржника осіб

16 серпня 2017 Федеральна податкова служба опублікувала лист № СА-4-18 / 16148 @ «Про застосування податковими органами положень глави III.2 Федерального закону від 26.10.2002 № 127-ФЗ» (далі - «Лист»), в якому роз'яснила і навіть розвинула нові норми про субсидіарну відповідальність контролюючих боржника осіб, які вступили в силу 01.07.2017, а також надано рекомендації щодо порядку їх застосування територіальними інспекціями.

Нижче наводяться основні положення листи, що містять роз'яснення та практичні рекомендації територіальним податковим органам, які посилюють ризики відповідальності контролюючих осіб.

Особливості вступу в силу норм Закону № 266-ФЗ

Податкова служба роз'яснила перехідні положення Закону № 266-ФЗ, вказавши на можливість залучення контролюючих боржника осіб до субсидіарної відповідальності після 01.07.2017 на підставі нових матеріально-правових норм, запроваджені цим Законом.

Процесуальні новації застосовуються до заяв, поданих до 01.07.2017, розгляд яких не було завершено до вказаної дати. Стосовно до залучення до субсидіарної відповідальності на підставі п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» [1] позови можуть бути подані щодо неправомірних дій, вчинених контролюючими боржника особами до 28.07.2017 [2] , Але в межах загального строку позовної давності.

Перехідні положення Закону № 266-ФЗ з урахуванням вказівок ФНС Росії нижчестоящим територіальним органам про організацію роботи по залученню до субсидіарної відповідальності в разі виключення з ЕГРЮЛ недіючих товариств [3] надали податковим органам широкі можливості ревізії діяльності ТОВ, які були виключені з ЕГРЮЛ, і контролювали їх осіб, в межах трирічного періоду, що передував зверненню до суду з заявою про субсидіарну відповідальність.

Тлумачення ознак контролюючого боржника особи

Посилаючись на полегшення доведення статусу контролюючого особи введенням додаткових презумпції, податкова служба привела докладний теоретичне обгрунтування їх появи в Законі про банкрутство і дала докладні практичні рекомендації.

Презумпція наявності статусу контролюючого боржника особи при отриманні вигоди за рахунок незаконних або недобросовісних дій органів управління боржника

Стосовно до вищевказаної нової презумпції доведення статусу контролюючого боржника особи ФНС Росії роз'яснила, що під матеріальною вигодою, за аналогією зі збитками, слід розуміти доходи, отримані контролюючим особою в результаті неправомірних дій боржника, і / або майно (реальний «антіущерб»), а також доходи, які контролює особа не одержала б при звичайних умовах цивільного обороту (утримана вигода).

Податкова служба сформулювала відкритий перелік способів отримання вигоди, в першу чергу, стосовно моделі побудови бізнесу з поділом на ризикові (т.зв. «центри збитків») і безризикові (т.зв. «центри прибутків») частини.

ФНС Росії орієнтує податкові органи на доскональне вивчення фінансової, економічної та організаційної структури бізнесу в рамках справ про банкрутство. Запропонований підхід до визначення вигоди надає можливість широкого застосування даної презумпції і використання в суперечках про притягнення до субсидіарної відповідальності сформувалася негативної для платників податків практики оцінки судами економічної доцільності угод.

Особа може бути визнано судом контролюючим боржника з підстав, не передбачених Законом про банкрутство

Податкова служба привела приблизний перелік підстав, які характеризують неформальні особисті відносини, що дозволяють суду на свій розсуд визнати особу контролюючим боржника з непередбачених Законом про банкрутство підставах, в тому числі встановлюваних оперативно-розшуковими заходами (спільне проживання, цивільний шлюб, тривала спільна службова діяльність (в тому числі військова служба, громадянська служба), спільне навчання і т.п.

Розширюючи перелік осіб, які можуть бути визнані контролюючими боржника, ФНС Росії стосовно таким основи відповідальності як відсутність або спотворення документів боржника, називає працівників бухгалтерії, юрисконсультів, корпоративних секретарів та інших осіб, які здійснюють складання і ведення документації компанії.

Роз'яснено презумпції, введені Законом № 266-ФЗ, стосовно до нового основи субсидіарної відповідальності за неможливість повного погашення вимог кредиторів

Неможливість повного погашення вимог кредиторів з вини контролюючого особи передбачається в наступних випадках.

Заподіяння істотної шкоди майновим правам кредиторів в результаті вчинення якого схвалення контролюючим особою однієї або декількох угод боржника

ФНС Росії рекомендує вважати суттєвим шкоду, заподіяну угодами з активами в розмірі 20-25% балансової вартості майна боржника, за аналогією з п. 2 ст. 61.2 Закону про банкрутство, ст. 78 Федерального закону від 26.12.1995 № 208-ФЗ «Про акціонерні товариства», ст. 46 Федерального закону від 08.02.1998 № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю». Також в якості істотного розглядається шкоду, заподіяну угодами з майном, що складали менше 20% активів, якщо відсутність цього майна ускладнить або унеможливить господарську діяльність боржника. Оцінка угоди як призвела до заподіяння істотної шкоди в силу прямої вказівки Закону про банкрутство не вимагає визнання такого правочину недійсним.

Відсутність або спотворення корпоративної документації

Роз'яснюючи введення даної презумпції, ФНС Росії вказала, що субсидіарну відповідальність в цьому випадку можлива, оскільки від арбітражного керуючого і кредиторів ховаються документи, що дозволяють встановити контролює особа.

Відсутність або недостовірність відомостей, що підлягають відображенню в ЕГРЮЛ і ЕФРСФДЮЛ

ФНС Росії провела аналогію з положеннями ст. 431.2 ГК РФ і прирівняла відомості, які підлягають обов'язковому відображенню в вищевказаних загальнодоступних реєстрах, до публічним запевненням, недостовірність яких позбавляє контрагентів боржника можливості отримання інформації або вводить їх в оману.

Територіальні органи націлені на залучення до субсидіарної відповідальності реально контролювали боржника осіб і бенефіціарів

Основною метою залучення до субсидіарної відповідальності в листі названі «надходження в бюджет», а залучення до відповідальності тільки номінального керівника «свідчить про неналежне використання територіальними органами інституту субсидіарної відповідальності».

Інспекціям рекомендовано у всіх випадках виявляти та притягати номінального керівника боржника до відповідальності в якості співвідповідача з фактично контролює боржника особою, а при зменшенні розміру відповідальності одного з солідарних боржників - контролювати це процес так, щоб не допускати безпідставного покладання максимальної відповідальності на особу, що володіє мінімальним об'ємом активів.

Роз'яснено норми про стимулювання учасників справи про банкрутство сприяти залученню контролюючих боржника осіб до субсидіарної відповідальності

«Угода» номінального керівника з судом

Роз'яснюючи нове правило про можливість зменшення судом розміру або повного звільнення від субсидіарної відповідальності особи, номінально що здійснював функції органу управління, якщо завдяки наданим цією особою відомостями встановлено фактично контролювала боржника особа і (або) виявлено ховалося останнім майно боржника і (або) контролюючого боржника особи, ФНС Росії підкреслює, що номінальному керівнику недостатньо просто вказати на особу, фактично здійснювала контроль над боржником і переді тавить відповідні докази. Йому необхідно надати відомості, які реально сприятимуть ухваленню судового акта щодо контролюючої особи і його виконання (про майно контролюючої особи, джерела його формування, про схему виведення активів боржника і т.д.).

Вищевказана позиція посилює невизначеність перспектив зниження або виключення відповідальності номінального керівника, оскільки податковий орган пред'являє завищені стандарти співпраці такого керівника з судом. Пред'явлення додаткових вимог до обсягу інформації, що надається «номіналом», може знизити зацікавленість керівника у співпраці і, як наслідок, знизити ефективність інституту субсидіарної відповідальності.

протидія зловживанням

ФНС Росії націлює територіальні органи на протидію зловживанням при залученні до субсидіарної відповідальності, зокрема, на недопущення подачі арбітражними керуючими свідомо безрезультативних або пропонованих виключно до номінальних керівникам заяв. З цією метою податкова служба рекомендує нижчестоящим органам ініціювати самостійну подачу заяв про притягнення до субсидіарної відповідальності або у відгуку на заяву приводити додаткове правове обгрунтування та фактичні обставини для забезпечення задоволення заяви, поданої іншими особами.

Стимулювання арбітражного керуючого

Закон № 266-ФЗ ввів додаткову винагороду арбітражного керуючого в розмірі 30% від коштів, що надійшли в результаті виконання судового акта про притягнення до субсидіарної відповідальності.

ФНС Росії роз'яснила, що така винагорода слід кваліфікувати як судові витрати, які можуть бути стягнуті з контролюючих боржника осіб, залучених до субсидіарної відповідальності. На думку податкового органу, такий підхід буде стимулювати контролюючих боржника осіб відшкодовувати збитки добровільно, в тому числі, в рамках угоди з кредиторами.

У той же час, податкова служба детально прокоментувала механізм зниження стимулюючого винагороди, роз'яснивши, що винагорода може не виплачуватися, наприклад, в разі досягнення позитивного результату не через повної свободи дій арбітражного керуючого або в ситуації протидії керуючого залученню контролюючих осіб до субсидіарної відповідальності.

Віднесення додаткової винагороди арбітражного керуючого до судових витрат фактично призводить до збільшення сум, що стягуються з контролюючого боржника особи, на 30% від розміру задоволених вимог, що необхідно враховувати при оцінці ризиків відповідальності.

Конкретизовано процесуальні права субсидіарного відповідача

Розвиваючи положення Закону про банкрутство про процесуальні права особи, яка притягається до субсидіарної відповідальності, як відповідача за заявою про притягнення до такої відповідальності, ФНС Росії приводить їх відкритий перелік: право оскаржувати дії арбітражного керуючого, угоди, судові акти про включення до реєстру вимог кредиторів, а також судові акти, які послужили підставою для включення до реєстру вимог кредиторів.

Що міститься в листі перелік процесуальних прав субсидіарного відповідача виходить за рамки положень п. 1 ст. 61.15 Закону про банкрутство, що пов'язують права такої особи виключно зі статусом відповідача за заявою про притягнення до відповідальності. З урахуванням викладеного вважаємо, що наведені в листі права притягається до субсидіарної відповідальності особи можуть здійснюватися тільки в разі, якщо оскаржувані дії арбітражного керуючого, угоди або судові акти впливають на права та обов'язки особи, яка контролює.

Доведення статусу контролюючого боржника особи

Констатуючи зниження стандартів доведення статусу контролюючого особи, податкова служба рекомендує в цілях обгрунтування переходу тягаря доведення відсутності підстав для притягнення до субсидіарної відповідальності на відповідача використовувати правову позицію, викладену в абз. 4 і 5 п. 1 Постанови Пленуму ВАС РФ від 30.07.2013 № 62 «Про деякі питання відшкодування збитків особам, які входять до складу органів юридичної особи».

ФНС Росії також рекомендує застосовувати в арбітражному процесі у справах про банкрутство такі жорсткі заходи процесуального впливу, як визнання явки субсидіарного відповідача обов'язковою і примусовий привід свідків на підставі визначення судді.

висновки

Основною метою роз'яснень ФНС Росії є орієнтування територіальних податкових органів на обов'язок використовувати всі надані Законом про банкрутство інструменти для реального стягнення податкової заборгованості перед бюджетом з максимально широкого кола контролюючих боржника осіб, включаючи вигодонабувачів та бенефіціарів.

З огляду на очікуване істотне збільшення активності податкових органів, а також ретроспективне дію нових норм про субсидіарну відповідальність, потрібна переоцінка раніше прийнятих бізнес-рішень стосовно нових ризиків, а також врахування положень законодавства про банкрутство в ході поточної діяльності компанії.

Недостатня інформованість менеджерів, керівників і бенефіціарів щодо юридичних наслідків недотримання норм Закону про банкрутство значно підвищує ризики негативних наслідків як для компанії, так і для контролюючих її осіб.

Допомога консультанта

Фахівці «Пепеляєв Груп» мають великий успішним досвідом захисту інтересів будь-яких категорій осіб, залучених до процедури, застосовувані в справах про банкрутство, і надають кваліфіковану правову допомогу, в тому числі в судових розглядах щодо захисту прав залучаються до відповідальності контролюючих осіб.

[1] Відповідно до п. 3.1 ст. 3 Федерального закону від 08.02.1998 № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» в разі виключення з ЕГРЮЛ недіючого ТОВ, якщо невиконання зобов'язань товариства обумовлено тим, що особи, зазначені в подп. 1-3 ст. 53.1 ГК РФ, діяли недобросовісно або нерозумно, за заявою кредитора на таких осіб може бути покладена субсидіарна відповідальність за зобов'язаннями цього товариства.

[2] Пункт 3.1 був внесений в ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» Федеральним законом від 28.12.2016 № 488-ФЗ «Про внесення змін до окремих законодавчих актів Російської Федерації» і вступив в силу з 28.06.2017.

[3] Вказівки спрямовані листами ФНС Росії від 27.06.2017 № СА-4-18 / 12244 @, від 04.07.2017 № ОД-4-18 / 12864 @, від 12.07.2017 № ОД-4-18 / 13479 @.