Засновники та директор все частіше платять за боргами компанії-банкрута. Чому це неправильно - думка Михайла Кирилюка
Кілька років тому подача позову про субсидіарну відповідальність засновників і директора компанії стало не правом, а обов'язком антикризового керуючого. В результаті сьогодні в Мінську задовольняються 85% таких позовів. Борги юросіб-банкрутів стали переноситися на фізичних осіб - її засновників і директорів. Думка про те, до чого призводить така практика, розповідає Михайло Кирилюк, заступник директора, партнер юридичної компанії ТОВ «МК-консалтинг». 
Фото з сайту trybunet.pl
- Нещодавно в Мінську пройшов семінар про проблемні питання, які виникають під час застосування законодавства про банкрутство.
Організатором заходу стала Асоціація з антикризового управління та банкрутства. В якості спікерів виступили представники Економічного суду Мінська, а також Департаменту по санації і банкрутства.
Основною темою питань, які задавали суддям керуючі з питань банкрутства та практикуючі юристи, стало застосування норм законодавства про субсидіарну відповідальність.
Фото з сайту gerontonews.com
Загальновідомо, що і 5, і 10 років тому залучення до субсидіарної відповідальності директора, засновника компанії-банкрута було швидше винятком, ніж правилом. Але з 2014 року ситуація почала кардинально змінюватися. Це сталося в т.ч. і після того, як змінилася практика застосування нової редакції закону «Про банкрутство» (від 13 липня 2012 року № 415-З). Згідно з ним, подача позову про субсидіарну відповідальність є не правом, а обов'язком антикризового керуючого.
У діалозі між суддями і керуючими з питань банкрутства з'ясувалося розбіжність позицій.
Фото з сайту lifehacker.ru
Позиція антикризових керуючих: оніобязани подавати позов лише в разі, якщо виявили для цього підстави і відбили їх в ув'язненні про банкрутство.
Позиція представників Економічного суду: подати позов керуючий зобов'язаний в кожній справі про банкрутство. Обгрунтованість даного позову суддя буде розглядати вже не в рамках справи про банкрутство, а в рамках позовного провадження по субсидіарної відповідальності.
За принципову неподання позову про субсидіарну відповідальність міра впливу - відсторонення антикризового керуючого від ведення справи і притягнення його до відповідальності.
Фото з сайту promtech.by
Представники суду також відзначили:
- У разі відмови в позові про притягнення до субсидіарної відповідальності, держмито, що лягає на підприємство-банкрута, що не буде розцінюватися як збільшення витрат з вини керуючого
- Подача позову про субсидіарну відповідальність, згідно з останніми роз'ясненнями Верховного суду, є обов'язковою, незалежно від думки кредиторів з даного питання
Статистика залучення до субсидіарної відповідальності в Економічному суді Мінська (справ про банкрутство в ньому розглядається найбільше в країні):
- 85% позовів про притягнення до субсидіарної відповідальності задовольняються
- Близько 10% закінчуються примиренням або зменшенням розміру відповідальності
- Відмова в залученні до субсидіарної відповідальності відбувається тільки в 5% розглянутих справ
Висновки для керівників бізнесів і засновників
1. Якщо ви керівник комерційної організації, яка з якихось причин стала неспроможною (не може погасити наявні борги, навіть розпродавши все своє майно), то з ймовірністю в 85-95% різниця між активами компанії та його боргами ляже на ваше особисте майно .
Фото з сайту 1gkm.ru
2. Практично такі ж ризики несуть і засновники комерційних організацій. Обов'язок подання заяви про банкрутство протягом місяця з моменту виявлення факту неплатоспроможності компанії лежить також на них. Хоча мало хто з засновників знає про це.
Субсидіарну відповідальність за неподання / несвоєчасне подання заяви про банкрутство поширюється в повній мірі на всіх засновників. Незалежно від розміру їх часток у статутному фонді.
Точка зору: що виходить в результаті
Особисто мені, як колишньому керуючому з питань банкрутства, практикувати більше 5 років, і провів кілька десятків процедур банкрутства, така позиція судів є в корені невірною з багатьох причин. Ось що виходить в результаті:
1. Інститут банкрутства, сенс якого полягає у звільненні від боргів неплатоспроможних підприємств, фактично зникає. Замість нього виникає новий інститут перенесення боргів з юридичної особи на фізичну особу.
Фото з сайту metlandclub.ru
2. Втрачає первісний зміст вся правова конструкція «юридичної особи» як відокремленого суб'єкта.
3. Директор компанії потрапляє в ситуацію, коли власність компанії не належить йому. Однак в разі форс-мажорній ситуації (які в Білорусі трапляються із завидною регулярністю), всі борги компанії автоматично стають його особистим обов'язком.
4. Будь-який засновник, набуваючи частку в ТОВ, незалежно від того, це 1% або 99% статутного фонду, щомісяця зобов'язаний вимагати надати йому звітність компанії, вивчати її фінансовий стан.
Фото з сайту utec-energy.ru
Дізнавшись, що економічні показники гірше нормативів, встановлених Законом «Про банкрутство» (визначити це можна, володіючи спеціальними знаннями або залучаючи фахівців) він зобов'язаний:
- Вимагати скликання загальних зборів учасників і ставити питання про прийняття фінансового оздоровлення або звернення в економічний суд
- У разі відмови - самостійно намагатися подавати заяву про банкрутство. В іншому випадку - з великою ймовірністю борги компанії можуть стати його особистими боргами
5. Абревіатура ТОВ, товариства з обмеженою відповідальністю, перестає відповідати своїй назві. Зникає різниця між індивідуальним підприємцем, що відповідає «всім своїм майном» і ТОВ «несе ризик в межах статутного фонду».
Поняття «підприємницький ризик» усувається, ризик всім майном для будь-якого управлінця фактично становить 85-95% .6. Роль керівника в справі про банкрутство зводиться до функції «магазина конфіскату»: забезпечити збереження і реалізувати з торгів залишки майна ліквідованої компанії.
Фото з сайту konfiskat-stock-diskont.ru
В цьому немає нічого поганого, однак сьогодні коло обов'язків керуючого набагато ширше. Згідно з чинним законодавством, керівник повинен проводити дослідження фінансового стану боржника, встановлювати причини банкрутства, протиправних дій посадових осіб, незаконних угод, виведення активів, ознак помилкового банкрутства і т.д. І за результатами 3-4 місячного праці готувати звіт про банкрутство.
А з позначеної судовою практикою вже немає необхідності витрачати на ці процедури час керуючого і гроші боржника (1 базова в день, разом 18,9-25,2 млн за конкурсне виробництво). Адже незалежно від встановлених керуючим фактів, наслідки для боржника не змінюються - в будь-якому випадку, зобов'язання по погашенню боргів компанії будуть віднесені на топ-менеджерів і засновників компанії-боржника.
7. Зрозуміло, завжди були люди, які ведуть бізнес з «забороненими прийомами», що використовують процедуру банкрутства, як спосіб відходу від боргів і приховування своїх протиправних дій.
Однак більшість керівників не можуть бути такими правопорушниками. Моя практика як юриста, керівника і керуючого з питань банкрутства це доводить. Статистика кримінальних справ також показує порівняно низький рівень злочинності в сфері банкрутства. наприклад , За перші півроку 2015 з 749 економічних злочинів було виявлено 19 злочинів у сфері банкрутства. Всього в провадженні економічних судів на 01 березня 2016 знаходиться 2 564 справ про банкрутство.
8. Спробуйте пояснити іноземному інвестору, що якщо через неписьменних дій найнятого директора його компанія збанкрутує - то борги, утворені в результаті операційної діяльності, можуть в результаті погашатися з продажу його особистого виноградника у Франції або заводу в Італії, придбаних за багато років до входу на білоруський ринок.
10. Кілька років такого активного правозастосування спричинить широке використання підставних осіб як директорів, засновників компаній, володіння активами через третіх осіб.
Фото з сайту bg.ru
Створиться ситуація, коли особа, яка володіє власністю, безпосередньо не володіти компаніями і управляти бізнесом. А той, хто управляє бізнесом, буде прагнути не мати нічого значущого в собственності.Хочется вірити, що люди, відповідальні за підготовку та застосування законодавства в сфері банкрутства, будуть підходити до проблеми не використовуючи формальний підхід, не керуючись позицією «банкрут - значить винен» , а розбирати кожну справу з урахуванням індивідуальних особливостей, брати до уваги висновки антикризових керуючих.
Читайте також: Як колектори насправді «вибивають» борги - розповідь директора «АльфаКоллект»